网络平台能否对其用户进行言论审查？

作者简介：罗世龙，武汉大学法学院2019级本科生，怀揣赤子之心的理想主义者，热衷研讨constitution、行政法等公法领域问题。

摘要：微博等社交网络平台的兴起极大地扩张了民众言论自由空间，但是微博等网络平台对用户言论进行审查又会限缩用户言论自由，对此到底应该如何看待？本文一方面于公法视域下对此现象从Basic principles of constitutional law（“根本大法”学基本原理）出发结合Theory of the third party efficacy of constitution（“根本大法”第三人效力学说）、公共领域与国家行为理论和指定公共领域进路进行剖析，另一方面于私法视域下对此现象从合同法、侵权责任法等出发结合美国最近判例提出的“实质参与”判断标准和我国以“通知-取下”义务为表征的网络平台连带责任制度进行分析。并最终对未来网络平台对用户言论审查与民众言论自由保护之间矛盾之协调进行了展望。

关键词：言论自由；社交网络平台；公共领域；国家行为；网络平台连带责任制度

一、问题之提出

自2009年8月新浪推出"新浪微博"内测版以来，尤其是随着我国网络基础设施建设日益完善，微博用户人数和日活跃人数快速攀升（如图1），由此带来的社会影响力也与日俱增。

图1：2012-2018年中国微博用户规模及使用率情况，来源：CNNIC、中商产业研究院整理

毫无疑问，以微博为代表的网络社交平台的蓬勃发展极大推动了自媒体时代的出现与发展。在微博等网络社交平台催生的“人人都有麦克风”的时代中，人们的言论自由得到了进一步的彰显：人们可以随时随地地发表自己对各种热点事件的观点并为从未相识的广大网民所接收。但是，随着微博平台用户人数快速攀升，各种消息也充斥于平台之中，其中可能既有正面的真实的也有负面的不实的甚至反动的，由此仿若也产生了对社交平台言论进行审查之必要性。例如，就在最近2020年4月份，微博系统总共拦截涉黄内容47万余条，关闭发布涉黄信息账号760116个[1]。其实不仅国内社交平台存在对其用户言论进行审查的情形，国外网络社交平台诸如Facebook也会对其用户言论进行审查。比如2019年全年，Facebook 一共删除了约382.7M（百万）条包含色情暴力、恐怖主义和仇恨言论等各种违规内容的帖子，同时关闭和删除了大约65亿个虚假账户[2]。

图2：某一期的Facebook用户社群准则执行报告

不仅仅是各种数据能够说明存在社交平台对其用户发表之言论进行审查这一情况，一些社会热点事件与社交平台管理规则也能够让大众感受到微博等社交平台确实会对其用户言论进行一定审查。无论是疫情期间湖北红十字会捐赠物资分配事件还是前不久蒋凡桃色新闻事件，民众关于这些事件的评论都存在着不同程度上的被审查甚至被删除。而《新浪微博社区管理规定》与Facebook发布的community standard（用户社区准则）等管理文件更加鲜明地表明网络社交平台会对用户言论进行审查并对违规言论进行删除。

由于国内缺乏关于民众是否认为微博对其用户存在着言论审查的完整详细权威的统计数据，笔者不得不参考国外的数据。毕竟，国内外网络社交平台对于用户言论审查之状况比较相似，不存在明显实质差异。图3与图4均出自Pew Research Center（皮尤研究中心）2018年的调查数据。从中可以看出，有七成左右的美国民众认为网络社交平台对其用户言论存在着审查；同时，美国民众也普遍认为网络社交平台并不在政治立场上保持中立，明显倾向于自由派而打压保守派一方之言论。

图3：美国民众眼中网络社交平台的言论审查情况

图4：美国民众眼中网络社交平台对政治言论的态度

通过数据统计、热点事件与社区管理规则等多方面看待，我们可以肯定地下一定论：无论是国内网络社交平台诸如微博亦或国外社交平台诸如Facebook，都存在着对平台用户言论进行审查这一事实。甚至二者在政治立场上也并不绝对中立。可是我国constitution又明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”[3]。那么网络平台对用户言论进行审查是否有违“根本大法”中的言论自由条款了呢？是否背离了言论自由的基本精神了呢？或者更加直接一点：微博等社交平台能否对用户言论进行审查？如果能，那么依据又是什么？具体合理的审查方式又是什么？

二、公法视角下微博等网络平台

的法律定位

1.言论自由条款的受保护者还是受规制者？

当我们去谈论言论自由时，往往引用的法律条款都是constitution中关于公民言论自由保护的条款，无论国内外皆概莫能外。那么在constitutional视角下，微博等网络社交平台到底是constitution中言论自由条款的受保护者还是受规制者呢？我们不妨先来看看域外关于此的争论。

在2018年美国国会参议院对Facebook首席执行官Zuckerberg持续数日的听证质询中，针对Facebook对自由派与保守派等不同政治言论的区别对待，共和党参议员Ted Cruz就质询到：Facebook到底是一个表达自我观点并受到美国constitution第一修正案（言论自由条款）保护的个体还是一个允许各种观点出现并碰撞的中立公共平台？其后，该议员认为，根据CDA230（通信规范法案230条款，47 U.S. Code § 230），Facebook理应为后者。Cruz议员得到上述结论所依据的CDA230是美国国会在1996年通过的一项法案，这部法案被制定颁布的目的则是为了明晰网络社交平台是否应当为平台上第三方言论承担责任。

但是如果真正地依据CDA230条款去明确Facebook的法律定位，Cruz议员的观点则显然应当被否定。因为CDA230（c）(1)条款明确了互联网服务商对第三方言论免责，而CDA230（c）（2）条款则规定了互联网服务商可以采取任何善意的行动去限制甚至删除其平台上之不当言论。所以根据上述条款，Facebook其实对用户言论具有相当空间的管理权，由此去希冀Facebook成为中立公共平台无异于痴人说梦。所以，仅就CDA230条款之字面含义出发，保持政治中立立场根本就不是Facebook等网络社交平台的法定义务，甚至该条款还鼓励社交平台根据自我既定社区规则去对用户不当言论进行筛选以表达互联网服务商的言论。所以归根结底，Facebook应当受到言论自由条款的保护而不是规制。

反观国内，虽然欠缺CDA230此种法案，但是从constitutional基本理论出发，微博等社交平台也应当受到言论自由条款的保护而非规制。当我们在constitution的语境下去讨论是否应当准许微博等网络平台对用户言论进行审查时，首先应当明确的前提是，constitution归根结底调整的是国家机关与公民之间以及国家机关之间的法律关系。如果我们认为微博等社交平台是国家公权力机关，那么自然其就应当受到言论自由条款的规制；如果不是，那么其就不应该受到言论自由条款的规制而主要是受到该条款的保护。事实显然是，微博等网络平台根本就不是传统意义上的公权力机关，其作为民营企业自然也应当与其他公民一样受到言论自由条款的平等保护而非严格规制。而微博等网络社交平台可以说正是通过对用户言论进行审查甚至删除以表达自己的言论或者倾向，所以在这一点上，法律并没有禁止微博对用户言论进行审查。此逻辑倒也与美国CDA230条款相符合。

但是这也并不表明公法领域下就允许微博或者Facebook等网络社交平台可以随意地删除用户言论。前文提到过CDA230（c）（2）条款规定互联网服务商可以基于善意删除用户发表的不当言论。可是这一条款在Reno v. ACLU一案中则被推翻。在该案中，最高法的9名大法官以7：2的多数认为CDA条款中关于禁止在互联网上对未成年人传播淫秽信息材料之规定实质上违背了constitution修正案言论自由条款之规定而应作无效处理。进而言之，最高法法官多数派认为，根据言论自由交换市场理论，互联网上言论传播活动依旧受到constitution第一修正案之保护。在一民主社会中，鼓励表达自由所带来之利益已经超过了言论审查理论上能够带来但还未在实际中循证之利益[4]。同时Facebook根据真实、安全、人格尊严等原则对平台用户所行使的言论审查本身就值得被怀疑或者批判。毕竟在关于言论自由的标杆性案例New York Times v. Sullivan 中就已经确立了言论自由保护不实信息传播这一理念，并在2012年United States v. Alvarez 一案中再次明确了这一原则。同时Facebook社区准则中基于保护人格尊严而禁止仇恨言论这一规定也存在违宪可能性，因为在Virginia v. Black一案中，已经明确了仇恨言论也应受到constitution第一修正案保护。但是因为此前已经提及过constitution只是调整国家机关与公民之间以及国家机关之间的关系而并不涉及私主体之间的关系，即constitution的水平效力之欠缺，所以虽然Facebook进行言论审查基于的某些原则已经由相关判例被证实存在侵犯他人言论自由的情形，其也不能够受到constitution第一修正案的限制。

但是近来确有学者对言论自由保护不实信息提出了相当的质疑与批评，其认为如果某一不实信息在一开始制作时就已经是基于虚假荒谬的事实而编造出来的话，那么就自然超过了传统意义上那种真实与虚假之信息成分并存、依然存在部分正确性并事后被部分证伪的不实信息的范畴，就根本没有任何积极价值可言，就不能够再得到言论自由交换市场理论的支持甚至在某种程度上还违背了言论自由交换市场理论[5]。因为言论自由交换市场理论之初衷是鼓励各种充分透明的言论或者观点进行碰撞从而让民众了解不同言论中的正确成分与错误成分并最终在自我意志的支配下去做出合理的选择。可是像那种一开始就是基于虚假荒谬事实而编造出的假新闻乃纯粹意义上的不实信息，根本就没有任何可供民众选择的积极成分甚至会扰乱整个信息自由交换市场之秩序并起到消极误导作用，因而有人就此支持加大对不实信息的审查力度，并认为Facebook基于真实性原则对用户言论进行审查也存在合理性不应当受到谴责。但是从实际操作的角度来看，如何去分辨真实信息与不实信息其实没有固定标准与较优路径可言。甚至希冀用言论审查的方式去解决当前互联网虚假信息泛滥的问题本身就值得质疑与驳难，因为虚假信息总是以这样或者那样的形式层出不穷，根本就不可能通过审查去彻底消除。所以有人认为真正要解决虚假信息问题并不能靠审查而应当注重培养大众良好的信息素养与批判性的洞察力[6]。

2.其他可能途径：constitutional第三人效力、国家行为与公共领域？

此前已经提及，由于constitution之水平效力欠缺，微博等网络社交平台原则上不能够受到constitution言论自由条款的限制反而应当与其他公民一样受到言论自由条款的平等保护；但是，这一原则也不是不能够被打破的，或许仍然存在其他可能的解决途径。

随着以严格限制国家公权力为鲜明表征的近代立宪主义向以允许公权力适当干预私人间关系为表征的现代立宪主义的巨大转变，德国constitutional第三人效力悄然而起。公民所享有的自由不再仅仅局限于免于国家干预的自由，而扩张至依赖国家保护的自由。所谓constitutional第三人效力是指，虽然constitution原则上规制的是国家机关与公民之间以及国家机关之间的关系，但是如果某一私主体侵犯了其他私主体受到constitution保护的基本权利，那么国家也应当基于生存照顾的政治理念去保护被侵犯者以落实constitution规定、实现constitution之真正价值。constitutional第三人效力学说由于“齐玉苓案”曾经可能被我国所采纳而促使constitution能够全面正式地纳入司法实践之中，那么如果依照该学说，微博等网络社交平台则很有可能受到constitution言论自由条款的限制。但是问题是，如果我国采纳了constitutional第三人效力学说，其中暗含之一前提即为，我国法院享有constitution解释权；可是，依据我国constitution及立法法等constitution相关法之规定，真正享有constitution解释权之国家机构乃全国人大常委会而非人民法院；所以，采纳constitutional第三人效力学说，无论是直接效力说还是间接效力说，都因违背我国constitution而缺乏现实可行性。当前可行的办法只能是由最高法院向全国人大常委会提出解释申请，然后由人大常委会予以解释，再由法院做出相应案件判决[7]。

与德国constitutional第三人效力学说相比，美国破除constitutional水平效力之欠缺而带来的困境则主要依靠国家行为与公共领域两大原则。具体到Facebook等网络社交平台即为：如果我们能够证明互联网平台属于公共领域的范畴并且互联网服务商运营该平台的行为为国家行为，那么网络社交平台对其用户言论进行审查就自然会受到美国constitution第一修正案之禁止。所谓公共领域之提法最早应见诸于1939年的Hague案，在该案判决书中最高法明确公园、广场等公共场所即为传统公共领域，政府作为民众的代管人应当允许人民在上述公共场所公开进行演讲或者自由发表言论，并且不能够对部分言论予以歧视性对待或者对民众在公共领域发表之言论进行管制，否则会受到来自constitution第一修正案的严格性审查。但是由于互联网仍乃时代新兴之物，所以依然难以将网络空间此虚拟场所纳入到传统的公共领域范畴之内诸如公园、广场等现实场所。尽管2017年的Packingham案有将网络社交平台纳入到公共领域的趋势，但是由于该案并没有实际涉及到Facebook对用户言论进行审查是否应当受到第一修正案的管辖这一问题，并且在该案判决中并没有明确提及公共领域（public forum）这一正规法律概念，而是代之以公共广场（modern public square）这样模糊性的词汇，所以当前还是不能够明晰网络平台能否作为公共领域之子部分。所以企图借助公共领域理论去将网络社交平台纳入到constitution第一修正案管辖范围之内仍然有着较大的现实障碍。

而国家行为与第一修正案之结合始于1946年的Marsh案，判决指出如果私人公司行使了本属于政府的传统职能，那么它将被视为类政府而受到第一修正案的规制。但是在此后的Logan Valley Plaza案和Jackson案中，最高法又格外强调此政府之职能须为政府的传统非排他性职能这一非常严苛的条件，从而大大压缩了国家行为理论适用空间，在很大程度上导致了国家行为之评判与时代发展发生了严重脱节。具体到网络社交平台方面，如果我们要论证运营网络平台为国家行为则必须先去证明在此之前政府就已经在运营类似平台，这明显比较荒谬，存在逻辑悖论。但是2019年的Halleck案则给我们运用国家行为理论去论证Facebook等网络平台对用户言论审查也应受到第一修正案之规制以光明前景。该案最大争议焦点即为，运营一个开放性公共平台是否能等同于管理公共领域的国家行为。尽管以Kavanaugh大法官为首的多数派对此做出了否定的回答，但是该案判决乃5：4之判决；并且在少数意见陈述中，Sotomayor大法官甚至明确表明，案中被告所提供的公共电视服务就是宪制意义上的公共领域，进而推导出管理该公共领域之行为就是国家行为的结论。该案以5：4的微弱多数完结已经表明未来只要有任何一位大法官意见出现改变都意味着原案结论之反转。未来究竟如何还需拭目以待。

通过上述论述，可以明确发现，借助公共领域和国家行为两大原则确实很有可能数字化第一修正案从而将Facebook等网络社交平台对用户言论进行审查的行为纳入到第一修正案管辖范围内，但是现阶段仍然存在着一些障碍而难以真正达成。在美国宪制背景下，企图运用该两大原则去数字化言论自由条款都存在着不小的障碍，那就更不用说与美国国情存在较大差异的我国了。但是或许还存在着新的可能性，那就是对公共领域进行降格处理或者扩张化从而转变为指定公共领域。

随着互联网的迅猛发展，国内外都越来越普遍地出现了电子政务现象：政府官员可以在社交网络平台回应民众关切，各类政府机关也会在微博等网络平台上开通账号以更新相关政务情况供民众了解并监督。

图5：政务机构微博数量，来源：CNNIC第45次《中国互联网络发展状况统计报告》

指定公共领域虽与公共领域密切相关但是仍然区别于传统公共领域，其是指除公园、广场等公共场所外，政府明确指出供公众表达意见而开放的特定场所。指定公共领域同传统公共领域一样受到言论自由条款的保护。从国内外现实情况出发，其实指定公共领域已经将网络社交平台纳入其中而使得网络平台能够受到言论自由条款的规制。无论是国内部分政府机构行政“微博化”还是国外以特朗普为首的美国高层官员行政“推特化”的做法都已将相关网络社交平台逐渐塑造成了一指定公共领域，即使没有规范性文件明示。也就是说，当政府官员在网络平台上对民众言论进行封锁时，可以通过更低门槛的指定公共领域来有效地对抗此种言论审查。而随着网上政务和网络议政的大范围普及，网络社交平台是否会与政府展开合作以共同对用户言论进行审查从而导致国家行为原则的具体适用则需要关注未来实践以揭晓答案。

当然，此种夹杂着担忧的期待更多地是在美国宪制背景下；在我国宪制背景下几乎没有这种可能性而不必过度担忧。试想如果未来有一天确实将Facebook等网络社交平台同政府一样纳入到第一修正案管辖范围的话，那么就意味着Facebook等大型企业很有可能将和政府开展更加密切的合作从而加剧Facebook等高科技公司与政府之间的联合审查，而这显然会更加不利于互联网时代中民众的言论自由。所以从这一角度来说，将Facebook等网络平台排除在第一修正案之外貌似才是更加明智的做法，可是问题在于维持现状又不能够让大多数人满意，所以可以说，现在美国网络时代下的言论自由已经陷入到了一种困境之中。而在我国宪制背景下，由于秉持的理念并不是如美国那般将言论自由摆放在最高位以致于在一定程度上导致淫秽色情信息泛滥、不实信息爆炸而损害到了未成年人的身心健康、影响到了整个社会的稳定秩序，所以并不会在微博等网络平台能否基于善意删除淫秽色情信息等不当言论这一话题上出现较大争议或者观点上的分歧，因此也就没有必要去硬将微博对用户发布的淫秽色情等言论进行审查的行为纳入到“根本大法”言论自由条款的管辖之下。

3.我国现有的可行性进路：行政委托

前述主要从constitutional视角去分析微博等网络社交平台能否对用户言论进行审查，可以很明显地发现：constitution上的依据其实并不充分甚至会产生很多争议。但是基于我国国情，适用行政委托理论去看待微博对用户言论审查之行为则具有较高的契合度。

根据《中华人民共和国网络安全法》第九条之规定可推知，微博作为网络平台运营者在开展运营和服务活动过程中必须遵守法律与行政法规，履行网络安全保护义务，接受政府和社会监督，承担社会责任。由此可知微博并不如Facebook等美国网络社交平台那般享有宽泛意义上的对第三方言论之免责权，在我国欠缺如美国般CDA法律条款和存在《网络安全法》此双重情况下，我国微博等网络平台其实需要承担更多的社会责任履行更多的义务从而并不天然地对平台用户言论免责。义务的另一面往往就是权利（力），当微博相比Facebook等网络平台需要履行更多的网络安全保护义务时，也就表明其拥有更大的对用户言论进行审查乃至删除的权利（力）。其实，此种言论审查权利（力）本应属于国家公权力主体所有，但是由于微博乃该网络社交平台直接运营者和服务商，更有能力也更加方便去进行言论审查，所以国家通过行政委托的形式将此种权力移转至微博此民营企业上。

之所以说是行政委托而不是直接授权，是因为虽然网络安全法明确了微博等社交平台具有遵守法律法规和维护网络安全之义务，但是并没有明确规定微博等企业单位就直接享有了对用户言论进行审查的权力，也就是说并没有授权性条款的直接出现。同时，《网络安全法》也只是规定了微博等社交平台需要履行遵守法律法规等义务此类原则并没有列明其义务之具体内容到底为何，要想明晰该义务之具体范围仍然需要参照其他的法律和行政法规。而根据2019年12月15日国家信息互联网办公室颁布的《网络信息内容生态治理规定》和微博进行言论审查所依据的《新浪微博社区公约》，可以更进一步地明晰行政委托之具体界限。其实对照二者内容，不难发现，《新浪微博社区公约》所规定的违规行为具体内容与《网络信息内容生态治理规定》之具体内容存在较多重合之处，也就是说《社区公约》虽然是微博网络平台运营者的一种行业自律性质的规范性文件，但是实质上就是在复刻重组各种行政法规关于平台用户言论审查之具体内容从而向平台用户展现其受委托之具体范围以划清微博等社交平台所享有的对用户言论审查权之界限。

如果微博等网络社交平台没有勤勉地履行受委托之义务，疏于对用户言论进行审查而造成了对他人合法权益或者社会公共利益的损害亦或超出受委托之范围擅自将用户明显非违规言论当作违规言论加以不当限制甚至删除以致于扰乱了网络信息传播秩序、造成了恶劣的社会影响，那么其就应当承担相应的责任。在最近的微博约谈事件中，正是因为微博在蒋某舆论事件中干扰网上传播秩序，超出了其受委托范围，不当地对用户言论进行了限制所以受到了互联网信息办公室的行政处罚与行政责令。

这样看来，在我国，微博等网络社交平台对用户言论能否进行审查这个问题在公法层面上好像已经解决了，但是仔细考量之，仍然存在着问题。其中最明显的问题就在于无论是《网络信息内容生态治理规定》还是《新浪微博社区公约》，其具体内容的某些概念表达具有相当程度的模糊性因而导致现实中合理进行言论审查存在困难，很有可能会将某些并未违规之言论误当作不当言论加以限制甚至删除。比如在《网络信息内容生态治理规定》中，将一些传统上并不属于法律专业用语的政治性词汇纳入其中诸如正能量、优秀道德文化、时代精神等等，由此可能会加重微博等网络社交平台的责任，最终很有可能导致平台用户言论自由之空间越发逼仄。因为微博等网络平台为了尽可能地避免承担因疏于履行言论审查之义务的责任而对只要存在违规可能性的言论都加以限制甚至删除。或许正是基于类似的担忧，美国才会制定CDA条款以概括性赋予Facebook等网络社交平台对第三方言论之免责权。但是这样的规定又过于减轻了网络社交平台的责任，也不太值得效仿。可以理解《网络信息内容生态治理规定》将一些非法律专业用语的政治性词汇纳入其中的积极初衷，但是同时也应当考虑这些词汇本身内涵的模糊性和不确定性给微博等网络平台对用户言论进行审查以及相关司法实践带来的巨大现实困难。

三、私法视角下微博等网络平台

的法律定位

1.作为合同主体的微博

当我们在公法视域下去探讨微博等社交网络平台运营商在对用户言论进行审查中的法律定位时，可以发现，无论是在美国还是我国，都存在着不同程度上的困境。那么当我们抛开constitution中垂直关系下的言论自由条款，单就微博作为民营企业与其用户之间的私人关系出发去明晰微博的法律定位是否能够很好地解决微博对用户言论审查这一问题呢？

当我们登录微博时，一般都会弹出关于用户协议与隐私条款的提示性窗口。

图6：登录手机版微博app时弹出的窗口

其实当我们成功注册微博账号并正式登录进去之后我们就已经与微博的运营商北京微梦创科网络技术有限公司签署了系列合同，包括图6中显示的《用户协议》与《隐私条款》。那么根据这些签署的合同，微博能否单纯作为私主体去对其平台用户言论进行审查呢？要弄清这一点首要且必须关注的就是这些已经签署的系列合同。

根据《用户协议》4.9和4.10条款，我们可以很清楚地知道：微博用户在使用微博服务的过程中有义务去尊重其他用户的人身权利。微博基于合同有权限制乃至删除用户在平台上发布的淫秽色情、暴力血腥、种族歧视、侵犯其他私主体之合法权益等各种信息资料。并且在《用户协议》1.1条款中明确规定：用户需在认真阅读基础之上认可同意本协议全部条款（特别是以加粗方式提示用户注意的条款）并按照页面提示完成全部的注册程序。用户在注册过程中点击“同意”按钮（或实际使用微博服务）即表示用户完全接受本服务协议及微博社区公约等各项规范。如用户对本服务协议或协议的任何部分存有任何异议就应当终止注册程序或停止使用微博服务。此规定提及到微博社区公约，而前文已经提及《新浪微博社区公约》作为行业自律性质的规定也能够为微博对用户言论进行审查提供法律上的依据，在此服务协议中又提及该公约，我们可以将其视为系列合同之一从而具有合同效力。甚至微博还在《用户协议》4.12条款中总括性地规定微博运营方有权对用户使用微博服务的行为及信息进行审查、监督及处理并以加粗方式来表明自己已经履行了提示注意义务。所以说用户在注册微博账号并正式使用微博之后实际上就已经与微博运营者就该系列合同达成了合意，如果用户在注册过程中没有去浏览这些合同内容，那么其自身多少存在着瑕疵，没有很好地履行义务，至少对于上述条款依旧应当遵循之。

2.平台用户侵权情况下微博等平台的责任承担问题

此前已经论述到，由于美国颁布的CDA法案明确Facebook等社交平台对第三方言论之免责权，但是这也并不意味着Facebook等平台运营者就绝对不可能对用户发表之言论承担责任。在2014年联邦第六巡回法院上诉庭的Jones v. Dirty World Entertainment Recordings LLC诽谤案中就对CDA该项规定有所突破并在判定网络平台责任承担时引入了“实质参与（materially contribute）”的判断标准，即如果Facebook等平台实质性参与了第三方言论中，那么其就不能够再对第三方言论免责。但是此案并没有对何为“实质参与”划定较为清晰之界限，依照常理能够推断出平台直接修改或者编辑第三方言论内容属于“实质参与”，但是这一标准门槛定的过高而没有太大的实质意义可言。

可以说，正是因为CDA法案的存在，才使得Facebook等网络平台区别于其他报刊等传统媒体而受到区别对待。如果废除CDA法案，那么网络社交平台将与其他传统媒体在法律对待上没有任何差异可言，而从New York Times Co. v. Sullivan案、Smith v. California案等案件中可以看出，网络平台是否应当对第三方言论负责关键就在于其是否对该第三方言论内容知情，而这就会助推网络平台法律责任原则上的免责化向“通知-删除”义务发生转变从而与我国的相关架构非常类似了。

反观我国，在微博出示的《用户协议》7.1条款中明确规定：因用户使用微博服务而产生的行为后果由用户自行承担。个人认为该条款实质上为格式条款合同中的不当免责条款而自然无效，根本就没有太大意义可言。至于我国现行网络平台责任制度的基本架构，则为由《电子商务法》第38条与《侵权责任法》第36条（民法典第1195条）相结合所构建的网络平台连带责任制度[8]。也就是说原则上平台服务提供者并不对用户侵权行为承担责任，但是如果平台服务提供者没有勤勉履行“通知-取下”义务的话，那么其就应当为用户侵权责任承担连带责任。除此之外，根据民法典第1197条可知，如果网络服务提供者在对用户侵权行为知情的情况下未采取必要措施以防止实害结果的发生，那么其依旧应当与该用户承担连带责任。甚至从《电子商务法》第38条第2款之规定：电商平台负有对与消费者生命健康密切相关之产品或者服务的安全保障义务可以看出，对于网络平台责任承担之规定越发趋于严苛，逐渐由知情与否的主观过错要件向客观过错要件（产生实际的损害后果）过渡。那么为了尽量避免责任承担，微博、Facebook等网络平台会尽可能地对用户言论进行各种审查以剔除不当言论，可是传统人工审查方式显然并不能够适应这一发展趋势，“技术/人工智能+人工”的方式极大可能会是未来平台对用户言论审查之普遍方式。其实Facebook现阶段已经在采用人工与机器混合的审查方式，那么当用户之言论于将来面临更加广泛之机器审查时，我们的处境又会若何？并且平台审查方式早已不再单是主动出击，还会接受其他用户的投诉，为了最大程度地避免承担责任，很有可能平台运营者不会认真考量被诉用户言论是否确实为不当言论而一封了之。也许被诉用户可以通过向平台申诉以维护自己的言论自由，但是通过分析Facebook的数据我们可以遗憾地发现实际申诉成功率其实较低，比如关于淫秽色情言论，2019年全年被审查限制总数目为121.5M（百万），而自动解封和经申诉后成功解封的言论仅为13.1M（百万），由此可以看出实际解封率约为百分之十。所以可以说，一旦用户之言论遭到平台限制，其后的申诉大多数情况下只是走形式的过场以表明平台听取了用户的申诉意见。

图7：被审查言论之数目以及其后被解封成功之数目的部分统计

四、总结

综上，结合中美两国网络平台对用户审查之法律现状，我们可以看出企图在公法领域下去较好解决网络平台对用户言论审查之问题存在各种现实困难。而我国于私法领域下发展出来的以“通知-删除”义务为表征的网络平台连带责任制度则可以在一定程度上解决该现实难题，可是随着平台归责过错要件客观化的加强很有可能会促使微博等国内平台加大对用户言论审查的力度从而最终导致用户言论自由空间逼仄化，而Facebook“人工+人工智能”的审查方式也加剧了这一倾向，未来究竟如何确实令人担忧，用户言论自由是否会在此趋势下荡然无存也值得思考和继续观察。

在被限制言论之用户个人申诉平台以希冀解封往往无望的情况下，我们或许可以借鉴德国之经验明确对此的监管部门，适当地推动公权力介入以更好地维护用户之言论自由[9]。在德国，已经有一整套相对完善的法律体系和制度去支持较为合理的网络监管。具体而言，在立法层面上，德国联邦议院早在1997年就已经通过并颁布了《多媒体法》（全称为“规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令----信息和通信服务法”，德文简称IUKDG），其中又包括远程服务法(The Tele-Service Act)、数据保护法(The Data Protection Act)和数字签名法(The Digital Signature Act)三大联邦法令。该法颁布主要目的之一即为保护公民权利和公共利益（除此之外，还旨在推动信息产业的健康发展，刺激信息产业的创新创造活力等），理论上作为基本权利重中之重的言论自由自然位列其中。该法以专门篇幅详细界定了网络平台运营商等各种网络服务商具体的责任、义务等内容并对违反相关规定的法律后果做出了具体规定。比如如果网络服务提供者在提供网络服务的过程中有意或者无意间容许法律禁止之信息出现，那么其或将面临最高罚款1.5万欧元[10]。就这一点而言，德国之态度显然与美国之态度大有不同，在法益价值排序上并非总是将言论自由此种人格法益排列至最优位。而与我国目前法律法规体系相比，则规定更加清晰也更加严厉。

立法的实际效用还在于执行，而在德国，网络监管方面的执法机构也非常清晰，职权划分一目了然。法律明确由联邦内政部总体负责网络监管，其直属的联邦刑警局下设机构“数据网络无嫌疑调查中心”，承担我们所谓的“网络警察”职能，即24小时不间断地跟踪和分析网络信息，以发现可疑的违法行为。

反观我国，如今虽然有多个涉及网络监管职能之部门诸如信息产业部、互联网信息宣传管理部等，但是由于我国法律并没有对各个部门网络监管职能做出明确界定与辨析，从而导致各部门间相互推诿而对网络之监管缺位的现象时有发生。未来解决用户言论自由空间受到平台不合理挤压问题的可能途径之一便是在制定有关网络监管的法律法规时不再局限于原则性规定而是明晰化，明确界定各部门具体权责或者成立专门监管机构以便接受并快速处理用户对平台言论审查不当之举的投诉。在未来，即使我国做到了这一点，很有可能也还有更多的新问题需要解决：在历史文化心理和制度惯性因素的多重影响下，网络时代中的言论自由与言论审查之间的矛盾随着公权力介入可能又会被拉回到传统轨道上加以协调和解决——国家权力和个人权利之间的冲突化解问题。因为在我国，正式的行政程序法缺位和合宪性审查制度建设相对滞后，往往就意味着公权力的自我扩张趋势难以得到有效且适度的控制，在确立单一机构体系去专司监管网络社交平台对用户言论审查是否得当的情况下，这一趋势会表现得越发明显。在这种预设监管模式下，实质上也在赋予行政主体尤其是相关行政机关更多的司法权能，使得本已具有主动性、扩张性的行政权显得越发“强势”，相应地，私主体尤其是相关企业之权利则存在被进一步挤兑的空间，传导至用户群体则可能就是具体个人之实际权利行使空间越发逼仄。更加令人担忧的情况或许是，当此种预设模式实行不久之后，很有可能专司监管之行政主体会频频绕开网络平台运营商从而直接对用户进行言论审查并渐渐地形成了法律外之权力运作惯例，最终会让相关法律法规虚置，此种情况在我国并非个例。所以，笔者所要强调的是，参照德国模式进行相应的变革确实是一项较宜之举，但是考虑到中国具体土壤环境，我们可能还需要思考更多的在德国宪制背景下并不会出现但在我国宪制背景下很有可能出现的问题。我们到底该引鉴德国相关模式到何种程度？我们所要建立的这种机构到底该如何组织？该机构运作权力的具体方式乃至程序又为何？如何划定该机构具体行政权力之边界？诸如此类问题都需要我们谨慎思考、小心求证。但囿于我国现阶段实践经验之匮乏，如今能够进行的较为清晰并实在的思考其实少之又少，所以归根结底还是需要随着实践的发展去一步步看相关制度构建和发展的可能性并提出新的预测和合理建议。

同时，一直标榜“言论自由”的美国也不见得就在这方面做得非常好，前不久美国总统特朗普与推特平台就其关于乔治·弗洛伊德事件的推文因含有“when the looting starts , the shooting starts（当抢劫开始时，射击也就会开始）”字句而被推特标注为涉嫌美化暴力之不当言论的事实激化了二者间新一轮矛盾，这也可能会导致美国现有的关于网络平台言论审查之体系发生重大变化。就在5月28日，特朗普拟签署一项行政命令，责令联邦通信委员会和联邦贸易委员会撤回CDA230条款赋予网络平台对第三方言论之免责权，企图使政府在互联网上拥有巨大的新权力。而这也确实有可能促使CDA230条款的地位发生动摇，但是由于该项行政命令更大程度上是特朗普之“报复性命令”并且此种行政行为实质上有违第一修正案对私主体言论自由保护之规定，所以导致CDA230条款彻底废除的可能性甚微。并且在特朗普集团执政期间，特朗普经常反复地在新闻发布会上无端指责各路传统媒体为“fake news（假新闻）”的行为实质上渐渐地在消解媒体监督和“无冕之王”的积极作用这一美国宪制传统。在此种境况下，捍卫CDA230条款以推动推特、Facebook等网络平台担负起传统媒体监督政府的职责来限制国家公权力显得尤为必要。所以CDA230条款被彻底废除的可能性更加微小。但是这依旧留给我们很大的思考空间，那就是：如果特朗普作为平台用户，在其发表于平台的言论遭到平台限制时，其很有可能借助总统权势向有关公权主体申诉以维护自身权益，而这种“维权”途径是否会被后人所效仿值得期待。如果此种路径逐渐成为惯例，那么其实就是德国模式之再现，但是个人认为由于CDA230条款的牢固地位，该种设想在美国背景下缺乏合适的土壤。

总之，言论自由从来就不是单纯有或者无的问题，而是空间大小和与社会相适应程度的问题。微博等网络平台对用户言论审查与用户言论自由保护之矛盾宏观上来讲，实质上就是技术发展对权力和权利之格局产生结构性变化时constitution学乃至法学如何应对之问题。未来发展方向究竟若何，既需要时间见证更需要你我的想象力和执行力。

参考文献：

[1]微博管理员.微博2020年4月社区管理工作公告[EB/OL].https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404505866681319687，2020-05-18.

[2]Facebook.Community Standards Enforcement Report[EB/OL].https://transparency.facebook.com/community-standards-enforcement，2020-05-12.

[3]飞跃考试中心.2020国家统一法律职业资格考试分类法规随身查1 宪法·行政法[M].北京：中国法制出版社，2019：13.

[4]郑仁荣.美国CDA230条款之研究[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2009（6）：34-35.

[5]Ari Ezra Waldman.The Marketplace of Fake News[J].U.Pa.J.Const.L,2017,20:845-869.

[6]Shannon M.Oltmann,Thomas J.Froehlich,Denise E.Agosto.What do we do about“fake news” and other forms of false information: The roles of the organization of false information, professional ethics and information literacy?[J].Proceedings of the Association for Information Science and Technology, 2018, 55(1):719-721.

[7]张翔.基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景[J].中外法学，2003，15（5）：544-559.

[8]魏露露.网络平台责任的理论与实践——兼议与我国电子商务平台责任制度的对接[J].北京航空航天大学学报（社会科学版），2018（06）：7-15.

[9]李之懿，朱华庆，周炜艺.自媒体时代下网络暴力的法律问题研究——以“新浪微博”平台为例[J].法制与社会，2019（34）：40-42.

[10]发达国家如何治理网络暴力言论[EB/OL]. https://m.wang1314.com/doc/webapp/topic/20963108.html，2020-09-12.

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本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ Ben